24-31 Ocak Adalet ve Demokrasi Haftası kapsamında Uğur Mumcu Araştırmacı Gazeteci Vakfı, Taşdelen ve Çankaya Belediyeleri tarafından sekiz gün boyunca tertiplenen paneller arasında, Yargıçlar Sendikası’nın düzenlediği 29 Ocak 2022 tarihli “Hukuk olmadan devlet olur mu, olursa adı ne olur?” konulu panel de vardı, panelde ben de Avukatlar Sendikası’nı temsilen konuşmacı olarak yer alacak, ağırlıklı olarak cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili sunum yapacaktım. Ancak sağlık nedenlerinden dolayı bu panel gerçekleşemedi. Ben de panel için aldığım notlara burada, içeriğini biraz da değiştirerek yer vereyim, bu notları sizlerle paylaşayım dedim. İyi okumalar…
Panel için davet gelince (bırakınız
konuşmayı, daveti bile onur verici, Yargıçlar Sendikası Başkanı Ayşe Sarısu
Pehlivan’a, konuları istişare ettiğimiz Yargıçlar Sendikası Genel Sekreteri Enver
Kumbasar’a ve konuşmacı olarak benim yer almamı isteyen Avukatlar Sendikası
Başkanı Selin Aksoy’a şükranlarımı sunuyorum), cumhurbaşkanına hakaret suçu ile
ilgili emsal Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay
kararları üzerine çalışmalar yaptım. O dönemde henüz Sedef Kabaş tutuklanmamış,
gözaltına da alınmamıştı. Ön çalışmamda da, cumhurbaşkanına hakaret suçunda tutuklama
ve adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasına odaklanmıştım. Burada da bu konuya yer
vereceğim tabii ki. Zaten son gelişmeler, araştırdığım AİHM ve AYM kararlarının
ne kadar önemli olduğunu da göstermiş oldu (aynı zamanda ne kadar önemsiz
olduklarını da tabii).
Öncelikle bu gelişmelerin, yani
cumhurbaşkanına hakaret ve benzeri suçların uygulamada bu şekilde soruşturulup
kovuşturulduğunun insicam, yani tutarlık konusunda sıkıntı oluşturduğu, hukuk
uygulamalarının ciddiyetsizliğine yol açtığı söylenebilir. Son dönemde de, bu
ciddiyetsizliğin ve hukuka aykırılığın daha da ileriye gittiğini görüyoruz.
Örneğin bir yandan paketlerle,
reform söylemleriyle, “yargı reformu strateji belgesi” gibi ağdalı isimli
düzenlemelerle İnfaz Kanununda değişiklikler yapıyor, hükümlülerin cezaevinden
çıkmalarının önünü açıyor ve 6 yıl hapis cezası alan şahısların hiç cezaevine
girmeyeceği değişiklikler yapıyoruz veya 8 yıl hapis cezası alan bir şahsı 1
yıl yatırıp tahliye ediyoruz, hatta pandemi dolayısıyla onları da çıkarıyoruz;
bir yandan ise 3, 4 yıllık hapis cezası gerektiren suçlarda şahısları,
haklarında henüz dava açılmadan veya mahkumiyet kararı verilmeden tutukluyoruz.
Ancak tutuklamaların bu şekilde
icra edilmesini doğrudan çelişki veya hata olarak görmek de bizatihi hata olur.
Bu bir hata değil, bilakis tercih. Yoksa hâkimler ve savcılar cumhurbaşkanına
hakaret suçundan bir kişinin tutuklanmaması gerektiğini, aksinin hukukumuza
uygun olmadığını bilecek kapasitede insanlar. Biliyorlar, ama “hukukumuza
uygun” dedim. “O hukuka” gayet de uygun; uygun ki, tutuklama gerekçesini
Sedef Kabaş kararındaki gibi kurabiliyorlar: “Atılı suçun vasıf ve mahiyeti
ile eylemin nitelikli hâl olarak düzenlenmiş olması karşısında kanunda
öngörülen cezasının alt ve üst sınırı nedeniyle kaçma ve saklanma ihtimalinin
yüksek olduğu”… Suçun alt sınırı 1 yıl, üst sınırı 4 yıl; nitelikli hâlde
de, en az 2 ay, en fazla 8 ay artırım söz konusu, düşünün durumu.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak, Türk Ceza Kanunu’na göre suç.
Ancak kişiyi bir adli kontrol veya tutuklama kararı ile hürriyetinden yoksun
kılarsanız hukuka uygunluk nedeni var ve fiil suç değil, tamam. Ama bu kararlar
keyfi ve kastiyse ve de hukuka aykırıysa, suç olmuyor mu? Oluyor. Bu karar suç
değil mi, suç. O kadar.
O hukuka göre; tutuklama yasağı yoksa, yani
suçun üst sınırı iki yıldan fazlaysa “demek ki tutuklanabilir” diye
tutuklayabiliyor sulh ceza hâkimleri. Ölçülülüğe, tutuklamanın şartlarına,
hangi hâllerde tutuklamanın olabileceğine, hatta o durumlarda bile tutuklamanın
zorunlu olmadığına bakmıyor, “bu konuda AİHM ne diyor” diye de önemsemiyor hâkimlerimiz.
Sulh ceza hâkimleri dedim, o
merciin getirilişi zaten ayrı bir konu ve o hukuka uygun. Sulh ceza hâkimliklerinin
hangi dönem getirildiği de malum. 17-25 Aralık döneminden sonra böyle bir ihtiyaç
hasıl oldu ve sulh ceza hâkimlikleri kuruldu. Tutuklamalar, salıvermeler,
telefon dinlemeleri, telefon dinlememeleri, teknik araçlarla izlemeler, teknik
araçlarla izlememeler, erişimin engellenmesi kararları, erişimin engellenmemesi
kararları, takipsizliğe itirazlar hep bu makam tarafından inceleniyor. Bu da o
hukukun bir tercihi.
Kişiye ve konjonktüre göre kanun
hükümleri uygulanabiliyor. Cumhurbaşkanına hakarete tutuklama/adli kontrol;
muhalefet liderine yumruklu saldırı, ortada bir şey yok.
Bu arada, Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun, Türk Ceza Kanunu’nun esasında özgürlükçü olmadığı veya yetersiz
olduğu da söylenemez. Hatta özellikle CMK gayet net, özgürlüklerin önünü açan,
şüpheli ve sanık haklarını koruyan, hukuka aykırılığa müsamaha göstermeyen
ilkeleri barındıran bir kanun. Anayasa m.38 yine şüpheli ve sanık hakları
açısından önemli. Ancak uygulamada bunları göremiyoruz, en son Sedef Kabaş
kararı bunun net göstergesi.
Öngörülemezlik var, “gücü gücü
yetene” hukuku. Belki bu, “hukuk olmadan devlet olur mu, olursa adı ne
olur?” sorusuna bir cevap olabilir.
Az önce bahsettiklerimden de
anlaşılmıştır, “kanunlar iyi, uygulayıcılar kötü” demek mümkün değil. Zaten bir
hâkim/savcı güvencesi de yok. Kararına inanmayan, kararı ile aynı düşünmeyen,
ama o şekilde karar vermesi gereken veya beklenen hâkimler/savcılar var.
Siyasi davalarda tahliye kararı
verenler, cezalara, tutukluluğun devamı kararlarına muhalefet şerhi koyanlar,
dava açmayanlar veya açanlar yerlerinde kalabiliyor mu, bir baskı var mı? Bu
soruların cevaplarını hepimiz biliyoruz. Bu nedenle, güvencesi olmayan, büyük
bir çoğunluğunu kendisini bağımsız hissedemeyen hâkim ve savcıların oluşturduğu
meslektaşlarımıza kabahat bulmak, işin gerçeğini görmezden gelmek anlamına
gelir.
Önceden, özellikle 2007 ila 2013
yıllarında bir gücün tahakkümü altında hâkim ve savcılar çoğunlukta idi; şimdi
başka bir gücün tahakkümü altında hâkim ve savcılar çoğunlukta. “Gücü gücü
yetene hukuku” tanımıma da uyuyor bu sanırım. Ayrıca tüm bunlara düşman ceza
hukuku demek de mümkün.
Anayasa Mahkemesi için “saygı
duymuyorum”lar, yine şahıslar için “öyle bırakmam onu”lar, “papazı
bırakmayız”lar, “dilini koparırız”lar -ki minik serçeye değilmiş o, hangi
serçeye bilmiyoruz- varsa; orada hukuk devleti olmaz zaten. Sedef Kabaş
örneğinde Adalet Bakanının tweet’i mesela. Bir adalet bakanı böyle bir tweet
atma gereğini neden bulur? Bu tweet’ten haberi olan bir hâkim ve savcı,
inandığı gibi karar verebilir mi? (Bu arada Adalet Bakanımız da hakkın
rahmetine kavuştu, Cumhurbaşkanımız taksiratını affetsin)
Ülke olarak cumhurbaşkanına hakaret suçlarında ne durumdayız, bakalım. Yargıtay’ın bir kararında (16. Ceza Dairesi), “paylaşımların genel kapsamı ve paylaşım zamanı nazara alındığında düşünceyi açıklama ve anlatma özgürlüğüyle ilgisinin bulunmadığı, paylaşımların içeriği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ve Hükümetinin şeref ve saygınlığını zedeleyici niteliğinin bulunduğu, bu anlamda bu ifadelerin düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmesinin mümkün olmadığı” geçiyor.
- Paylaşım zamanı ne demek? Sabah olunca suç, akşam olunca değil mi? Aç karnına/tok karnına paylaşım yapınca değişiyor mu?
- Devletin ve hükümetin şeref ve saygınlığını zedeleyici nitelik ne demek? Devlet ve hükümetin şeref ve saygınlığı zedelenir mi? Zedelenirse bir sosyal medya paylaşımı ile zedelenecek kadar narin midir bu şeref ve saygınlık? Zedeleyici niteliğin zedeleyeciliğini kim belirliyor?
- Zedeleyici nitelik olunca düşünce özgürlüğü sayılmıyor mu? Düşünce özgürlüğünde “zedelememe” kıstası varsa neden düşünce özgürlüğü var?
Davaya konu edilen söz de şu, “ülkenin ırzına geçmekle” itham
edilmiş devlet büyükleri.
Yine cumhurbaşkanının kadın kılığında, Obama’nın sevgilisi gibi
çizildiği olayda Yargıtay; paylaşımın cumhurbaşkanını küçük düşürücü, onur,
şeref ve haysiyetini zedeleyecek nitelikte olduğu yorumunu yapmış.
Hırsızlık ve sevişme örneklerinin gösterildiği bir sosyal medya
paylaşımında “hırsızlığın sevişmeden daha onurlu sayıldığı bir ülkede
sevişin lan” cümlesi de Yargıtay’a göre hakaret.
“… On bir yıldır hep çaldım yine çalarım”, “rüşvetimi
alır yaşarım”, “evde istiflemişim birkaç milyar dolar, onları sıfırlayacak
Bilal gibi bir oğlum var”, “ulusun korkma Pensilvanya’daki canavar, çalsa da
bir bildiği vardır diyen seçmenim var” yine Yargıtay’a
göre hakaret.
Dosyaların Yargıtay’a taşınma usulü de birçok kararda, ilginçtir,
kanun yararına bozma ile olmuş. Yani sanıkların cumhurbaşkanına hakaret
suçundan aldıkları beraat kararları başta temyiz edilmemiş ve kesinleşmiş, sonra
olağanüstü bir kanun yolu olarak Adalet Bakanlığı bu kararın kanun yararına
bozulmasını Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan talep etmiş. Yargıtay da
almış, bozmuş kararı.
Peki Anayasa’da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde güvence altına
alınan temel hak ve özgürlüklerin, bireyler hakkında hapis cezası verilmesi
dolayısıyla ihlali bizatihi o bireyi küçük düşürücü değil mi? Burada bir,
ikinci sınıf vatandaş muamelesi yapma durumu yok mu?
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen 19 Ekim 2021
tarihli Vedat Şörli - Türkiye kararı cumhurbaşkanına hakaret suçu açısından
önemli. Sedef Kabaş’tan sonra da meşhur oldu zaten karar.
Vedat Şörli’nin paylaşımlarından dolayı 2 ay 2 gün tutuklu kaldığı
ve hakkında 11 ay 20 gün hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri
bırakıldığı görülüyor. AİHM burada şu açıklamada bulunuyor: “Mahkeme (AİHM),
mevcut davada hiçbir koşulun, başvurucunun polis tarafından gözaltına
alınmasını ve hakkında verilen tutukluluk kararını veya hükmün açıklanmasının
geri bırakılması ile sonuçlanan ceza infazının uygulanmasını haklı kılacak
nitelikte olmadığı kanaatindedir. Doğası gereği böyle bir yaptırım, özellikle
cezanın etkileri dikkate alındığında, ilgili kişinin kamu yararına ilişkin
konularda kendini ifade etme istekliliği üzerinde kaçınılmaz olarak caydırıcı
bir etkiye sahip olacaktır. (…) Sonuç olarak Mahkeme; suç teşkil eden konularda
cumhurbaşkanına daha fazla koruma sağlayan özel bir hüküm kapsamında başvurucuya
cezai bir yaptırım uygulanmasının Sözleşmenin ruhuyla bağdaşmayacağını ifade
etmektedir. Bu nedenle Mahkeme, şikayete konu olan tedbirin meşru amaçlarla
orantılı olmadığı ve Sözleşmenin 10. maddesi anlamında demokratik bir toplumda
gerekli olma şartını karşılamadığı kanaatindedir”.
Bu konuda son dönem, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları da var.
26.05.2021 tarihli Şaban Sevinç, 08.06.2021 tarihli Yaşar Gökoğlu kararları
örneğin. Şaban Sevinç kararında şahıs 1 Kasım 2015 seçimi öncesi bir TV
programında, “yani yolsuzluk tapeleri olan, ses kayıtları olan, oğluyla
rüşvet konuşması olan, Cumhurbaşkanlığına aday bile olamaz diye düşünülmüş” diyor;
Yaşar Gökoğlu kararında şahıs, 10.10.2015 olaylarından sonra 12.10.2015
tarihinde “kaçak saraydaki, iktidarını devam ettirmeye çalışmaktadır” diyor.
Sevinç hakkında 11 ay 20 günlük, Gökoğlu hakkında 10 aylık hapis hükümlerinin
açıklanmasının geri bırakılmasına karar veriliyor. AYM ise şahısların ifade
özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar veriyor.
Yine Şörli kararında olduğu gibi isabetli açıklama ve tespitler var
kararlarda, olması gereken eleştiriler var.
Derken… Cumhuriyet’te bir haber çıktı, 14 Ocak 2022’de, Yargıtay
Ceza Genel Kurulu bir cumhurbaşkanına hakaret dosyasında, “Demokratik bir
toplumda siyasetçilere; diğer siyasetçileri, hükümet mensuplarını ve kamu
görevlilerini eleştirme hakkı tanınmış olduğu, seçmenlerini temsil eden,
onların taleplerini, endişelerini ve düşüncelerini politik alana aktaran ve
çıkarlarını savunan seçilmiş kimseler için ifade özgürlüğünün özellikle değerli
olduğu, bu sebeple müdahale eğer bir siyasetçinin ifade özgürlüğüne yönelik ise
başvuruların çok daha sıkı bir denetimden geçirilmesi gerektiği” gerekçesi
ile sanık hakkında verilen beraat kararını onadı. Karar güzel, karardaki sözler de, az
önce söylediklerimden daha yumuşak değil, CHP Kayseri İl Başkanının “git
ayakkabı kutularındaki parayı say”, “hangi projesin sen” cümleleri var.
Esasında hiç tartışmamamız lazım bu sözleri; ama dosya Yargıtay Ceza Genel
Kurulu’na gitmiş. Tabii o da önemli. Mahkeme beraat veriyor, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde, yani Daire kararı öncesi kararın
bozulmasını talep ediyor, Daire onuyor, karara karşı bu kez bir başka olağanüstü
kanun yolu olan Başsavcı itirazı yoluna gidiliyor. Dosya ondan dolayı Yargıtay
Ceza Genel Kurulu’na gidiyor. Masrafa ve zamana yazık. Ancak “milletin adamına
kimse bu sözleri söyleyemez, uğraştıralım vatandaşı” deniyor herhâlde Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı ve Başsavcısı tarafından. Kesin kararlar yeniden
diriltilmeye çalışılıyor.
Bu karar tabii ki önemli; ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu gibi
ciddi bir merciin böyle bir kararının pek bir anlam ifade etmediğini görmek
açısından da önemli.
Bu arada; 2014 ila 2019 yıllarında 128 bin 872 kişi hakkında cumhurbaşkanına
hakaret suçlarından soruşturma açılmış. Baktım, nüfusu 128 bin 872’den az olan
kaç ülke var dünyada? 50’den fazla ülke var. Andorra, Faroe Adaları,
Lihtenştayn nüfusundan daha fazla insan cumhurbaşkanına hakaret suçundan soruşturma
geçirmiş.
Tabii şunu da eklemek lazım. Makamında oturup tonton bir şekilde
görevini icra eden bir cumhurbaşkanımız yok. Bir kesime terörist diyen,
tehditler savuran bir siyasi figüre karşı “sensin o” demek niye hakaret olsun?
“Karşılıklı hakaret” diye bir düzenleme var kanunumuzda sonuçta. İki tarafa da
ceza verilmeyebiliyor bir karşılıklı hakaret durumunda veya ikisi de hakaret
suçunu işliyor ve ikisine de indirim uygulanıyor. Bana bir devlet büyüğü
“teröristle iş birliği yapıyorsun” dediğinde “hayır asıl siz yapıyorsunuz”
dediğimde veya “sen önce rüşvetin hesabını ver” dediğimde veya başka bir
isnatta bulunduğumda sadece ben niye ceza alıyorum?
Bu aşamada Anayasa m.101-102’yi de belirtmek durumundayım.
Cumhurbaşkanına hakaret suçu yürürlükte iken Anayasa m.101’de cumhurbaşkanı
tarafsızdı, cumhurbaşkanı seçilenin de varsa partisi ile ilişiği kesilirdi.
2017’de bu madde değişti, o ibare kalktı, maddenin başlığı da değişti. Anayasa
m.101’in başlığı “(Cumhurbaşkanının) Nitelikleri ve tarafsızlığı” idi,
2017’de “Adaylık ve seçimi” oldu. Ama “Türk işi kanun yapıcılığı”
uyarınca, Anayasanın bir başkası maddesi olan 103. maddedeki yemin metninde
geçen “görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için” ibaresi kalıyor.
Bunları niye söylüyorum. Artık cumhurbaşkanı tarafsız değil,
partili olabilir, ki partili zaten. Bir siyasi parti lideri cumhurbaşkanımız.
Bir başka siyasi parti lideri için ise böyle ayrıcalıklı bir hüküm yok, bu da
bir adaletsizlik değil mi?
Esasında ifade özgürlüğünü koruma amaçlı düzenlemelerimizde ve
paketlerimizde gerekçeler son derece güzel ve özellikli. O kadar güzel ki,
ağlarsınız gerekçeleri okuduğunuzda, gerçekten. Ceza miktarına bakılmaksızın
bazı suçlarda istinaf aşamasından sonra temyiz kanun yolları açıldı mesela.
Gerekçe olarak da ifade özgürlüğü gösterildi, yani ifade özgürlüğünün tam
olarak korunması için dosyaların temyiz aşamalarında da incelenmesi uygun
görüldü. Ancak Yargıtay kararları da malum. Ne diyelim, “dostlar Yargıtay’da
görsün”.
Neyse; Türk işi yargı der,
milletimiz, devletimiz der, geçeriz. Büyük oyun deriz, beka deriz, bir şekilde
sıyrılırız. Ancak bunun devamlılığı olmadığını da biliriz. Hukuk devletinin
gerçekten tüm unsurları ile yürürlükte olduğu, güzel günlerde görüşebilmek
ümidiyle. Bu ümidi taşımamız için çok gerekçemiz var; yurtsever hâkimlerimiz,
savcılarımız, avukatlarımız, akademisyenlerimiz var. Bu şahıslar hukuk
devletini ayakta tutacak; zira Uğur Mumculara, Doğan Özlere borcumuz var.
