Arkadaşlar Yine mi Hazır Değilsiniz?

Geçen sezonun başında “Arkadaşlar Hazır Mısınız?” yazısını yazmış (merak edenler veya hatırlamak isteyenler buradan buyursun), o yazıda özellikle son gün transferlerine ve transfer politikalarına değinmiştim. Bizde son gün transferleri esas olduğu için olsa gerek, bu sene Avrupa’nın önde gelen liglerinde transfer sezonu 31 Ağustos 2017’de kapanmakta iken, bizler için son gün 8 Eylül 2017. Transfer mevsiminin son günü gecesi erken yatanlar, sabah kalktıklarında sosyal medyaya “Ne olmuş Ankara? Mansur Yavaş almış mı?” tarzı saldırıyor artık. Neyse ki Fenerbahçe gece yarısına bırakmadı, son gün, gündüz vakitlerinde Janssen’i getirdi, Galatasaray da yedek kaleci olarak Carrasco Amcamızı aldı, Trabzonspor Volkan Şen’i ve eski BJK’li Jose Sosa’yı getirdi filan…

Geçen yazıda, takımların o dönem tercihini Hollandalılardan yana kullanmasını eleştirmiştim ki, geçen sene anlaşılan altı Hollandalıdan sadece Lens tuttu, onu da Fener tutamadı. Yine geçen seneki yazıda, “artık o fazlalığın gitmesi gerekir” demiştim, neredeyse herkes gitti, “fazlalık” olduğu yerde duruyor.

Neyse, şimdi yeni bir sezon başı yazısı daha yazalım.

Üç büyüklerden ikisi; biri Temmuz ayında, diğeri Ağustos ayında olmak üzere Avrupa’ya veda etti.

Fenerbahçe, adını “ovasından” duyduğumuz Vardar’a, ilk maçta kalesine rakipten bir kez top gelmesine rağmen 2-0 yenildi, kendi sahasında da 2-1 yenilerek, yani Vardar’ı iki maçta da yenemeyip, toplam 3 saatlik sürede sadece 1 gol atarak (o da kazara) Ağustos ayında Avrupa’ya veda etti. Ligin ilk maçında Süper Ligin yeni takımı Göztepe ile 2-2 berabere kaldı, yıllardır geriye bile düşmediği Trabzonspor karşısında iki kez geriye düştü, beraberliği son anlarda sağlayabildi (demek ki çift ön liberoyla çifter çifter goller yenilebiliyormuş). Takım, üçüncü maçta, ligde henüz galibiyeti olmayan Gençlerbirliği’ni kör topal yenebildi.

Tabii bu saçma oyun ve skorlarda oyuncu eksikliğinin, hazırlanamamanın rolü büyük. Zira futbolun ilk kuralı: İyi futbol, iyi futbolcularla oynanır. Fenerbahçe ise eleme maçlarına stopersiz (Neustädter’i stoperden saymıyorum, kimse saymıyor), santrforsuz (van Persie’yi saymıyorum, saymıyoruz, saydırmayız), oyun kurucu/10 numarasız başladı (hatta biraz ileri giderek kalecisiz de diyebiliriz). “İskeletin yokluğunda bu kadar” diyeceğim ama, bu kadar da olmaz hani. Yönetimin “Bu sene oyuncuları erken alacağız, önceki senelerdeki hataya düşmeyeceğiz” klasik vaadi yine gerçekleştirilemedi. Fenerbahçe’nin erkenden aldığı oyuncular ise, zaten gidenlerin yerine hemen monte edilenler, yeni bir şey yok yani. Emenike, Stoch, Sow, Volkan Şen, Lens gitti; Dirar, Ekici, Valbuena geldi. Ekici’nin henüz resmi maçı yok, tüm İslam alemi olarak iyileşmesini bekliyoruz. Vardar maçlarından önce takıma katılan ve transferi öncesinde sakat olma ihtimaline binaen yoğun sağlık testinden geçirilen Soldado, gelmesinden bir hafta sonra sakatlandı ve birkaç maça sonradan girebildi. 10 numara diye alınan Giuliano eleme maçlarında statü gereği oynayamadı. Bu sene Avrupa elemelerinde oynayan ve üretemeyen orta saha üçlüsü geçen seneki üçlü; futbolu bırakan RvP de bu maçlarda forvet. Bir de aylardır sakat Fernandao var. RvP de son Fener maçı öncesi “sakatım” dedi, maça çıkmadı, sonra Hollanda Milli Takımı kampına gitti, Fransa karşısında maça çıktı, tam sakatlandı. Fiziken iyileşmesi zaman alacak, “kimyaen” iyileşmesi mümkün değil. Takımda bir de hiçbir şekilde gelecek vadetmeyen Ahmethan kardeşimiz var, o da Avrupa maçlarına kurtarıcı olarak girdi. Neticede; RvP, Soldado ve Ahmethan kardeşimizden oluşan santrfor bölgesinin Eylül başı itibariyle henüz golü yok. Taraftar Medipol Başakşehir karşısında santrforlarından gol bekliyor. Tabii daha sonrasında, son gün transferi genç Hollandalı Janssen kardeşimizden de (goller atsın da, taraftar “ölürüm de ayrılamam Janssen’den” diye bağırsın işte).

Fenerbahçe’nin şanlı yönetimine devam edelim. Geçen sene Fenerbahçe’nin en iyisi Lens’le anlaşıl(a)madı, yerine fiyat olarak farkı olmayan ve Lens’in en az iki gömlek altı, Aatıf’tan daha kötü Dirar geldi. Tüm bunların yanında, Lens en önemli rakip Beşiktaş’a gitti. Yöneticilik başarısı…

Kjaer iyi fiyata gitti, ama Kjaer gidince Fenerbahçe Avrupa’ya ayak basamadı, ayakbastı parası da gitti. Yani Kjaer gidince alınan 12,5 milyon avronun bir kısmı bir anlamda hemen iade edilmiş oldu. Ayrıca Kjaer’in yerine alınan adam Kjaer’in gidişinden sonra 27 gün sonra İstanbul’a getirilebildi. Takım, stopersiz olarak Avrupa ön eleme maçlarını ve şimdilik üç lig maçını oynadı. Bir de bu stoperin uyum süreci var. Ama bakıldı ki Vardar, Göztepe ve Trabzonspor’dan ikişer gol yenmiş, Trabzon maçından sonra stoper için apar topar yurt dışına gitti yönetim. Dediler “biz en iyisi bir stoper alalım”. Ki o stoperi de alamadılar; aradan bir hafta geçti, başka bir oyuncuyla anlaşabildiler. Ne diyelim, yöneticilik başarısı.

Mehmet Topal ve stoperliğine ayrı bir paragraf açalım. Anlamadığım husus şu; Mehmet Topal bir maçında stoper mevkiinde harikalar yarattı da, biz o maçı mı izlemedik? Fatih Terim’in “dersalmazdersverirliğinin” bizlere hediyesi olan Topal’ı stoperde kullanma anlayışı 2-0’lık Vardar mağlubiyeti ve Avrupasızlık oldu. Fatih Terim de Adanalı bir kebapçı tarafından görevinden alındı.

Son beş yılda beş farklı hoca ile çalışmak ve altıncı sezonda beş sene önceki hocayla yola devam etmek ayrı bir yöneticilik başarısı. Bunun yanında, son beş sezonda beş farklı stoper ikilisi ile oynamış takım. Bu sezon da farklı bir ikili ile biz sevip de kavuşamayanlara bir futbol ziyafeti verilmesi bekleniyor. Ama sorun tabii ki yönetimde değil, hocalarda. Biri Ulu Önder Aziz Yıldırım başkanlık yaptığı sürece kulüp kapısından bir daha giremez (girdi), biri antrenmanları “kadınlara” göre ayarlıyor, biri şaşı, biri antrenman bilmiyor, biri yaşlı, falan filan…

Fenerbahçe’de Volkan Demirel ligin ilk iki maçında 4 puana mal olmasına rağmen hala kesilemiyor, ama bu Volkan’ın olağanüstü kaleci olmasından değil, yenilerin Volkan’dan daha kötü olmasından kaynaklı. Mesela Kameni’nin Vardar’dan yediği 4 golden 3’ünü, bu satırları okuyan siz saygıdeğer ziyaretçilerim yemezdi. 7,5 milyar insanın yaşadığı şanlı dünyamızda, üç tane direğin arasında layıkıyla durabilen bir tane kaleci bulamamak büyük yöneticilik başarısı.

Geç transferler konusunda Galatasaray’ı anlatmadan olmaz; Östersunds’a elendiler, dahası mı var? Avrupa’da efsane günlerine dönebilmek için kurulan takımın güzel, bir o kadar da etkileyici transferleri şovlarını Kayserispor, Cihan İmparatorluğu Osmanlıspor ve Süper Ligin yeni takımı Sivasspor önünde yapabildi. “Avrupa Fatihi” Galatasaray, “neyse canım lige odaklanırız” dedi. Şu an Cimbom’da bayram havası…

Ön elemeler konusunda tuzu kuru Beşiktaş, henüz hazır olmadığı için Süper Kupa’yı Konya’ya bıraktı. Transfere en az ihtiyacı olan takım, oyuncularının birer yıl yaşlanmasına kadrosunu genişleterek çare aradı, ancak takımda doğrudan oynayabilecek transferlerinin (Negredo, Lens, Medel, Pepe) yaş ortalaması 31,5.

Burak Yılmaz, yükseldiği Trabzonspor’a geri döndü. Birkaç istisna dışında gurbette oynayan her oyuncumuz gibi üç tarafı denizlerle çevrili yurdumuza hemen intikal etti. Trabzonspor’a “yeniden” şampiyon olmaya gelmiş bir de, öyle diyor. Bildiğim kadarıyla Burak Yılmaz 1985’li, yani Trabzonspor’un 1983-1984 sezonu kadrosunda olması mümkün değil. Neyse...

Trabzonspor bir de, geçen sene terör dolayısıyla Beşiktaş’tan ayrılan Sosa’yı son gün transfer etti. Sosa ülkemize geri döndüğüne göre, terör sorunu ortadan kalktı demek ki. Bir de hükümetimizi beğenmezler.

Gelelim yeni Türk büyüğümüze… Vergilerimizi afiyetle yedikleri yetmemiş gibi, isim değiştirerek belediyeye ve hükümete yakın işadamlarının akıttıkları paralarla da yolunu bulan Medipol Başakşehir, isimli cisimli oyuncularla bu sene Şampiyonlar Ligi’nin kapısından döndü, Avrupa Ligi’nde mücadele edecek. Biraz daha akıtmak lazım demek ki, yetmemiş. Ancak realite şu: Fenerbahçe ve Galatasaray’ın yokluğunda Avrupa’da bu “Yeni Türkiye takımı” mücadele edecek.

Kim ne derse desin, yılın en iyi transferini Lig TV, özür dilerim “Bein Sports” yaptı, Yalçın Çetin’i transfer etti. Ercan Taner’i de en yakın zamanda bekliyoruz. Taçç…

Nasri, Clichy, Gyan, Elia gibi isimlilerin yanında, Beşiktaş karşısında nefis top oynayan Trezeguet gibi isimsiz (David olanından bahsetmiyorum tabii), genç ve etkili yabancılar da ülkemize geldi; üç büyükler ise hala birbirlerinin eski oyuncularına veya talip oldukları yabancılara yavşıyor. Trezeguet gibi oyuncular da, takımlarında gerektiği gibi sivrilirlerse şampiyonluğa oynayan takımlardan biri tarafından seneye fahiş fiyata alınacak.

Kışın transfer için çalışıp yazın işi imzaya bırakması beklenen milyon dolarlık yönetimlerin milyon dolarlık “scout” ekibi yine hikaye, yıllardır menajer yönlendirmeleri ile saçma sapan transferler yapılıyor. Hatta ülkemiz takımları, başka adamlar yokmuş gibi hep aynı futbolculara sulanıyor. Menajerler de bitmiş transferlerde dahi devreye girip kafa karıştırabiliyorlar. Malum, para her kapıyı açar. İşte bunlar hep endüstriyel futbol.

Bu arada bu yazıyı yazarken “menajer” kelimesinin altında mavi çizgi görüyor ve Microsoft Word tarafından menajer yerine “yürütücü” kelimesi kullanma tavsiyesi alıyorum. Bu Microsoft fazla zeki değil mi sizce de?

Endüstriyel futbol diyorduk. Dünya çapında takımların iddiası Arap ve Çin paralarına bağlı. Formanızda, stadınızda veya yönetiminizde Arap veya Çin esintisi yoksa, ancak krampon topluyorsunuz. Yılların takımı Milan’ın Çin parası, Neymar ve Mbappe’yi alan Paris Saint Germain’in Arap parası ile çıkışa geçmesi bekleniyor. Premier Lig’de zaten “ya Allah bismillah Allahu Ekber” tezahüratları eşliğinde maç oynanacak hale gelindi. Japonlar da bu aralar fena değil, Chelsea’de Yokohama, Barsa’da Rakuten filan…

Barsa demişken, Barcelona’daki yurttaşımız Arda Turan, bıraktığı milli takıma geri döndü, futbolseverler milli maçlarda “adamlık” görmeye devam edecek.

Bu arada Fenerbahçe o kadar hazır değil ki, Eylül ayı geldi, forma reklamı bile yok. Bu tabii endüstriyel futbola tepki değil, zira forma sırtında çocukluğumuzun vazgeçilmezi “Halley” var. Benim önerim, formanın önüne reklam bulamazlarsa “Cumhuriyetin Son Kalesi Fenerbahçe” veya “Hain FETÖ” yazılabilir, zira Aziz Yıldırım FETÖ ile mücadele etsin ve cumhuriyeti savunsun diye başkan.

Ama başkan gibi başkan hiç kuşkusuz Konyaspor’un eski başkanı. İzmir’in dağlarına ve açlık grevi yapan mağdurlara hassasiyeti ile bilinen Ahmet Şan’da Bylock çıktı, kendisi FETÖ’den gözaltına alındı. Şan, güçlü (!) olduğu için serbest kaldı.

Gücün değil, hakkın kazandığı bir sezon olsun, buyurun santraya…

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Bir Uygulama Sorunu: Tutuklama

(Yazı, “Hukuk Defterleri” dergisinin 2017 Temmuz - Ağustos sayısında yayınlanmıştır)

1. Giriş

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda tutuklama müessesesinin tatbiki sürekli tartışılmakta, bazılarına cömert, bazılarına ise olması gerektiği gibi, yani son çare olarak uygulandığı, bunun da eşitsizlik oluşturduğu belirtilmektedir.

Bu yazıda tutuklamanın şartlarına değinilmeye, uygulamada yer alan sıkıntıların önüne geçmek adına, çözüm yolları gösterilmeye çalışılacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) keyfi uygulamanın önüne geçmek amacıyla 5353, 6352, 6526 ve 6763 sayılı kanunlarla bazı değişiklikler yapıldığı, ancak bu değişikliklerin tatbikatta hiçbir iyileşmeye yol açmadığı görülmektedir. Yazıda bunun nedenlerine de yer verilecektir.

2. Tutuklamanın Şartları

Esasında tutuklamanın iki ana şartı vardır. Bunlardan ilki şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil bulunması, ikincisi ise bir tutuklama nedeninin varlığıdır. CMK m.100/1’in ilk cümlesine göre; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. “Verilebilir” kelimesinden de anlaşılacağı üzere bu iki şartın varlığı, doğrudan doğruya tutuklama kararını gerektirmez. CMK m.100/1’in ikinci cümlesi bu hususu açıklığa kavuşturur: “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”.

O halde; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil ve tutuklama nedeninin varlığı halinde ve uygulanmasının ölçülü olacağı durumda (burada ölçülülüğü üçüncü bir şart olarak belirtebiliriz), hakim tarafından verilen tutuklama kararının hukuka uygun olacağı söylenebilir.

Şimdi bu üç hususa ve tatbikattaki yerine göz atalım.

a.      Kuvvetli Suç Şüphesini Gösteren Somut Delilin Varlığı

“Somut delil” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğine değinmeden önce, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve özel yetkili savcılık ve mahkemeleri kaldıran 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde “somut delil” değil, “olgu” ibaresinin kullanıldığını belirtelim[1]. “Somut delil” kıstası ile tutuklama müessesesinin tatbikinin daha da zorlaştığı düşünülebilir; ancak “olgu” kelimesinin de varsayımlara, akıl yürütmelere izin vermediği ve tutuklamaya esas oluşturan şüphenin somut ve yaşanmış olaylara dayanmasını gerektirdiği tartışmasızdır[2]. Delilin olgudan farkı, delilin bir ispat aracı olmasından, bir olgunun/vakıanın ya da sonucun iddia edildiği gibi gerçekleşip gerçekleşmediğinin delil ile ispatlanmasından kaynaklanmasıdır. Olgu ise, birtakım olayların dayandığı sebep veya bu sebeplerin yol açtığı sonuç, vakıa anlamına gelmektedir[3]. Ancak kullanılan tabir “olgu” da, “somut delil” de olsa, tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varsayımlara, ihtimallere değil, elde edilen somut bulgulara dayandırılması gerektiğini belirtelim.

Tutuklamanın ön şartı olduğunu söyleyebileceğimiz, şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli şüpheden ne anlaşılması gerektiği burada önem arz etmektedir. Kuvvetli suç şüphesi; failin suç işlediği yönünde, iddianame tanzimi için gereken yeterli şüpheden de fazla bir ihtimalin bulunduğu durumlar için geçerli olup, dosya kapsamında yer alan deliller ile orta zekalı biri tarafından failin suç işlediği konusunda yüksek ihtimal öngörülmekte ise, kuvvetli şüpheden söz edilir.

Soruşturma evresinde sulh ceza hakiminde oluşan kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı halinde, tutuklamanın ilk şartının gerçekleştiği kabul edilir. Öldürme suçuna konu edilen bıçakta bulunan tek parmak izinin şüpheliye ait olması ve kamera kayıtlarında şahsın gözükmesi, çocukların cinsel istismarı suçunda mağdurun vücudu üzerinde şüphelinin kılına rastlandığının bilirkişi incelemesi ile sabit olması, şüpheliler arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinde telaffuz edilen uyuşturucu madde miktarından hareketle şüphelinin evinde yapılan aramada telefon konuşmalarında bahsedilen miktarda uyuşturucu maddeye rastlanması; kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığına örnek olarak gösterilebilir.

Ancak uygulamada, tutuklamaya gerekçe olarak gösterilen “mevcut delil durumu” gibi basmakalıp sözlerle kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu/somut delil kıstasının bertaraf edildiği görülmektedir. Bir anlamda uygulayıcılar, “dosyada kuvvetli suç şüphesini gösteren olgu vardır” cümlesini karar veya taleplerinde kullanmış ve tutuklamanın ilk şartını bu şekilde aşmışlardır. Bu durum da, kuvvetli suç şüphesinin varlığına kanaat getiren hakimlik ve mahkeme kararlarının keyfiliğine yol açmaktadır.

b.     Bir Tutuklama Nedeninin Varlığı

CMK m.100/2’ye göre tutuklama nedeninden iki durumda söz edilebilir. İlki, şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular bulunması; ikincisi, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ya da tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. Her iki durumda da, “somut olgular bulunması” ve “davranışlarının kuvvetli şüphe oluşturması” ibarelerinden anlaşılacağı üzere somutluk aranmaktadır.

Buna göre, şüpheli veya sanığın kaçma ve delil karartma “ihtimali” bizatihi tutuklama nedeni olarak görülemez. Yine, şüpheli veya sanığın bir kısım tanıklar üzerinde baskı girişiminde bulunması “ihtimali” tutuklamaya konu edilemez. Tutuklama nedeninin varlığı için kaçma, delil karartma, tanık, mağdur veya bir başkasına baskı girişiminde bulunma şüphesini gösteren somut olgular gerekir. Örneğin şüphelinin, işlediği suçtan sonra yurt dışına uçak bileti alması, tanığın cumhuriyet savcısına verdiği ifadede şüpheli tarafından yanlış ifade vermesi için tehdit edildiğini söylemesi ve cep telefonundan buna ilişkin mesajları göstermesi somut tutuklama nedeni olarak görülebilir.

Bunların yanında CMK m.100/3’de düzenlenen bir hüküm vardır ki, yukarıda saydığım tutuklama nedenlerini bir anlamda önemsiz hale getirir. Hükümde katalog suçlara yer verilmiş, şüpheli veya sanığın bu suçların işlediği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği hüküm altına alınmıştır[4]. Bu anlatıma göre, katalogda yer alan suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde, CMK m.100/2’de sayılan tutuklama nedenlerinin varlığı ayrıca araştırılmayacak, şüpheli veya sanığın kaçma şüphesini, delil karartma ve tanıklara baskı yapma ihtimalini gösteren olgular olmasa bile, tutuklama nedeni olduğundan bahisle şahıslar tutuklanabilecektir.

Bu düzenleme, uygulayıcılara net şekilde keyfilik tanımakla, “suçun vasıf ve mahiyeti” veya “şüpheli üzerine atılı suçun katalog suçlar arasında yer alması” gibi gerekçelerle tutuklamaya veya tutukluluğun devamı kararlarına dayanak olmaktadır. Her ne kadar CMK m.100/3’te “var sayılabilir” ibaresi kullanılsa ve katalogda bulunan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı doğrudan doğruya tutuklamaya gerekçe olmasa bile, bu suçların işlendiği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunmakta ise diğer tutuklama nedenleri aranmayacağından ve uygulamada da “atılı suçun CMK m.100/3’te sayılan katalog suçlardan olması” gerekçesi ile tutuklama cihetine gidildiğinden, keyfi kullanıma açık CMK m.100/3’ün kaldırılması isabetli olacaktır.

Sadece soruşturulan suçun ciddiyetine dayanılarak verilen tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.5/3’e ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına da aykırıdır.

1 Haziran 2006 tarihli Mamedova - Rusya kararında; tutukluluk durumunun, işlendiği iddia olunan suçun mahiyetine dayanılmak suretiyle uzatılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 3. fıkrasını ihlal ettiği belirtilmiştir.

Yine, 22 Mayıs 2012 tarihli Idalov - Rusya, 6 Şubat 2007 tarihli Garycki-Polonya, 26 Ekim 2006 tarihli Chraidi-Almanya ve 26 Temmuz 2001 tarihli Ilijkov-Bulgaristan kararlarına göre; kanunda gösterilen olası cezanın ağırlığı, sanığın kaçma riski ile ilgili bir husus olsa da, tek başına tutukluluk süresinin uzatılması açısından yeterli bir sebep değildir[5].

Netice itibariyle; tutuklamada keyfiliğin ve hukuka aykırı tutuklamanın önüne geçilmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun hareket edilmesi amacıyla CMK m.100/3’ün kaldırılması gerekmektedir.

c.      Ölçülülük/Oranlılık İlkesi

Ölçülülük ilkesine Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin 2. cümlesi ile CMK m.100/1’in 2. cümlesinde yer verilmiştir. Buna göre; kişi temel ve hürriyetleri kanunla sınırlandırılabilir ve şahıslar şartları oluştuğu halde tutuklanabilir. Ancak bu kısıtlamanın ölçülü olmaması durumunda tutuklama kararı verilemez.

Ölçülülük, yalnızca tutuklama kararının verilmesinde değil, ayrıca bunun devamında da dikkate alınması gereken bir ilke olup[6], müdahale ile ulaşılmak istenen amaç ile müdahale neticesinde bireyin temel hak ve özgürlüklerinde meydana gelen sınırlama arasında makul bir oran bulunmasına işaret eder[7].

CMK m.100/4’te[8] düzenlenen tutuklama yasaklarına ve adli kontrole ilişkin düzenlemeler ölçülülük (oranlılık) ilkesinin yansımasıdır. Ancak oranlılık ilkesinin uygulama alanı yalnızca tutuklama yasakları ile sınırlı değildir. Tutuklamanın oranlılığı açısından tutuklama kararının somut olay göz önünde bulundurulduğunda ölçülü olması gerekir. Bunun için de bir taraftan sanığın kişi özgürlüğü, diğer taraftan olayın önemi ve beklenen ceza tartılmalı, şüpheli ya da sanığın yaşam ilişkileri, mesleki ve ailevi bağlantıları, sağlık durumu göz önünde bulundurulmalıdır.

Örneğin her ne kadar kanunda tutukluluk yasağı olmasa da, alt sınırı üç ila beş yıl olarak düzenlenen bir suçta tutukluluk kararı verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Şahsın mahkeme tarafından suçlu bulunması halinde dahi, ceza infaz kurumunda çekeceği ceza (hele ki kanunlar ve OHAL KHK’leri ile getirilen değişiklikler de düşünüldüğünde), infaz kurumunda kalmasını dahi gerektirmeyebilir. Son dönemlerde cumhurbaşkanına hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, basit yaralama gibi uzun süreli hapis cezasını gerektirmeyen suçlarda şahısların tutuklandığını görmekteyiz. Bu hususun ölçülülük ilkesine aykırı olduğu tartışmasızdır.

3. Gerekçesiz Şekilde Tutuklamaya veya Tutukluluk Halinin Devamına Karar Verilmesi

5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 97. maddesi ile CMK m.101/1’de değişikliğe gidilmiş, “Tutuklama kararı” başlıklı maddenin ikinci fıkrasında; “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde yer alan düzenleme; 6352 sayılı Kanunla “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde geliştirilmiştir.

CMK m.101/2’de yapılan bu değişiklik şüphesiz, tutuklamanın tatbikini daha da zorlaştıran ve bir ceza değil, tedbir olduğu gerçeğini gözeten bir metne sahip olmakla birlikte, uygulamada bu değişikliğe yine riayet edilmemiş, “mevcut delil durumu” gibi soyut bir gerekçe, yerini “iletişim tespit tutanakları, kamera görüntüleri, çek aslı, tanık beyanları” gibi öncekine göre daha belirgin olmasına rağmen yine soyut gerekçelere bırakmıştır.

Kaldı ki yukarıda yer verdiğimiz CMK m.100/1 hükmü de CMK m.101/2’nin yeni halini karşılamaktadır, zira hakim kararının gerekçeli olması gerekir (CMK m.34). Anayasa m.141/3 hükmü de, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gerektiğine işaret eder. Yine, CMK m.101/1’in ikinci cümlesindeki “Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir.” ibaresi de, adli kontrolün tutuklama şartlarının bulunması halinde esas, tutuklamanın ikincil olduğuna ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağının da somut şekilde açıklanması gerektiğine işaret etmektedir. Burada iş, uygulayıcıya düşmektedir.

Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarındaki keyfilik, bilimsel araştırmalara da konu edilmiş, Prof. Dr. Feridun Yenisey ve Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu tarafından yürütülen “Türkiye’de Tutukluluk Uygulamaları ve Tutuklamada Savunmanın Rolü” başlıklı araştırma sonucunda; dava dosyalarının yalnızca yüzde 3’ünde savcıların gerekçe göstererek tutuklama talebinde bulunduğu, herhangi bir gerekçe göstermeden tutuklama talebinde bulunulan dosyaların oranının yüzde 97 olduğu, hakimlerin çok büyük oranda savcıların tutuklama istemini kabul ettiği, savcıların tutuklama talebinin reddedildiği dosya oranının yüzde 3 olduğu, yani savcıların tutuklama istemini hakimlerin yüzde 97 oranında kabul ettiği ifade edilmiştir[9].

4. Tutukluluk için Öngörülen Azami Süreler

CMK m.102’nin ilk iki fıkrasına göre; “(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçe gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez”.

Özetle tutukluluk, asliye ceza mahkemelerinde en fazla 1 yıl+6 ay; ağır ceza mahkemelerinde ise 2+3 yıl süre ile uygulanabilir.

CMK m.102’de dikkat çekici kullanım, her iki fıkrada da yer verilen “zorunlu hallerde” ibaresidir. Tutuklama zaten uygulaması zorunlu, en son çare olarak başvurulan bir tedbir iken, asliye ceza mahkemelerinde 1 yıllık, ağır ceza mahkemelerinde 2 yıllık tutukluluk süresinin geçmesi durumunda, tutukluluğun soyut şekilde kendiliğinden 6 ay/3 yıl uzatılmasının kabul edilir tarafı yoktur. Bu nedenle, CMK m.102’de yer verilen “zorunlu haller” kıstasının titiz şekilde uygulanması ve CMK m.100 ve 101 şartlarını da aşacak şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Ayrıca 1 ve 2 yıllık tutukluluk sürelerinin “azami” olduğunu, şüpheli veya sanıklar hakkında tahliye kararı verilmesi için bu sürenin geçmesinin beklenmeyeceğini, CMK m.103/2 ve 104/1’in[10] de bu hususa işaret ettiğini, şartların oluşmadığı ve delil durumunun şüpheli veya sanık lehine değiştiği durumda şahısların derhal tahliye edilmesi gerektiğini yeri gelmişken belirtelim.

Uygulamada tutukluluk süresinde esas sorun, dosyanın kanun yolu aşamasında kendisini göstermektedir. Yargıtay veya bölge adliye mahkemeleri incelemesinde olan dosyalarda, tutukluluğunda azami süresi son bulan sanığın bu adli makamlar tarafından salıverilmesi mümkün müdür? Daha açık bir ifadeyle, kanun yolu aşaması tutukluluk süresinden sayılır mı?

Esasında CMK m.100 vd. hükümlerine, “Tanımlar” başlıklı CMK m.2’nin (e) ve (f) bentlerine, yani soruşturma ve kovuşturma tanımlarına bakıldığında, hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürenin kovuşturma olduğu düşünülerek, bu sürenin tutuklamanın tatbiki yönünden yerel mahkeme aşamasından farklı değerlendirilemeyeceği açık şekilde görülmektedir.

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu; 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 E., 2011/42 K. sayılı kararında, sanığın “hükmen tutuklu” olduğu, yani mahkumiyet hükmü ile birlikte tutukluluğunun devam ettiği durumda temyizde geçen sürenin tutuklama hesabına dahil edilmeyeceğini belirtmekle, kanunda yeri olmayan değerlendirmede bulunmuştur.

Kararın ilgili yeri şöyledir: “(…) Tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın altılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS'nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.

Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık D.’nin Ceza Genel Kurulu'ndaki inceleme tarihi itibarıyla CMK'nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık D.’nin tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir”.

Bu kararın ardından Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli, 2012/1-941 E., 2012/1780 K. sayılı kararı ile de aynı yönde kanaat oluşturmuş, bu kararları Yargıtay ceza dairelerine de emsal teşkil etmiş; Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.02.2017 tarihli, 2016/10994 E., 2017/721 K. sayılı, 27.12.2016 tarihli, 2016/9614 E., 2016/9958 K. sayılı, 07.12.2016 tarihli, 2016/10238 E., 2016/9577 K. sayılı, Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/8222 E, 2016/12939 K. sayılı, 21.10.2016 tarihli, 2016/7328 E., 2016/12072 K. sayılı, 17.02.2015 tarihli, 2014/12399 E., 2015/2784 K. sayılı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.06.2016 tarihli, 2016/2193 E., 2016/2078 K. sayılı kararlarında da, tutukluluk sürelerinin hesabında, yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen sürenin dikkate alınması, hükümden sonraki sürenin hesaba katılmaması yönünde kanaate varmıştır.

Buna mukabil Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2015/15899 E. sayılı dosyasında 2015/2 ara karar numarası ve oybirliği ile verdiği 23.11.2015 tarihli ara kararında; 07.08.2010 tarihinde yakalanıp 11.08.2010 tarihinde tutuklanan, 04.12.2013 tarihinde haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların CMK m.102/2 uyarınca 5 yıllık azami tutukluluk süreleri dolduğundan tahliyelerine karar vermiş, bu karar uygulamada bir istisna olarak yer almıştır.

Gerek kanuni ve gerekse vicdani kanaat, azami süreye ulaşıldığı durumda tutuklu sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiğidir. Yargılama süreleri sanık tarafından değil, yargı makamları tarafından titizlikle uygulanması gereken bir mefhum olmakla, burada yapılan gecikme ve hatalar sanığa yüklenemez.

5. Sonuç ve Öneri

Kanun lafzında açık ve somut gerekçe gösterilmesi gerektiği belirtilse de, mahkemelerin bir şekilde bu gerekçeleri aştığı, soyut gerekçeleri bir derece daha somutlaştırmakla birlikte CMK’nın aradığı anlamda somutlaştıramadığı ve katalog suçların keyfi tutuklamaların önünü açtığı, kanun değişiklikleri ile Yargıtay kararlarının da tutuklu sanıklar lehine uygulanamadığı sistemimizde; tutuklama tedbirinin daha sağlıklı şekilde uygulanabilmesi için katalog suç düzenlemesi kaldırılmalı, CMK m.100/4’te düzenlenen tutuklama yasağında “2 yıldan fazla olmayan” şeklinde hüküm altına alınan üst sınır artırılmalı, her ne kadar kanun lafzından anlaşılsa da, uygulamadaki hatanın önüne geçmek adına Yargıtay sürecinin de tutukluluk hesabında dikkate alınması gerektiğine işaret eden hüküm getirilmelidir.

Esasında CMK m.100 veya 101’e, “şüpheli veya sanığın suç işlediğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin neler olduğu kararda net ve her türlü şüpheden ari şekilde açıklanması” gibi bir ibare eklenmesi de isabetli olur ki, bu hususun yine uygulayıcılar tarafından keyfi kullanıma açık olduğu, daha önce “mevcut delil durumu”, 6352 sayılı Kanun sonrası sözgelimi “kamera kayıtları” olarak gösterilen gerekçenin, yeni düzenleme sonrasında “kamera kayıtlarında şüphelinin görülmesi” gibi soyut gerekçe ile bertaraf edilmesi de mümkündür. Bu nedenle, bir önceki paragrafta yer verdiğimiz kıstaslar daha sonuç doğurabilir niteliktedir.

---

[1] 6526 sayılı Kanunun; 17-25 Aralık süreci olarak da bilinen yolsuzluk/rüşvet soruşturmalarına bir reaksiyon olarak çıkarıldığını, bu kanunla 17-25 Aralık soruşturmalarında rol oynayan özel yetkili savcılık ve mahkemeler kapatıldığı gibi, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve elkoyma gibi koruma tedbirlerinin daha sıkı şartlara tabi tutulduğunu, dosyalarda “gizlilik kararı” olarak da bilinen kısıtlama kararını düzenleyen CMK m.153/2-4’ü kaldırması ve o dönem “şüpheli” sıfatı ile yer alan şahısların müdafilerinin dosya içeriklerine erişebilmesinin önünü de açtığını, daha sonra bu “özgürlüğe”, 17-25 Aralık dosyaları kapanmasını müteakip 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6572 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la son verilip, dosyada kısıtlama kararının yeniden tesis edildiğini, farklı olarak CMK m.153/2’de katalog suçlara yer verilip sadece bu suçlar yönünden kısıtlama kararının verilebileceğini belirtmeden geçmeyelim.

^[2] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.405.

[3] Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Ankara, 2015, s.313.

[4]  CMK m.100/3: “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama

nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87),

4. İşkence (madde 94, 95),

5. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

6. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

7. Hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

10. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

g) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar.
h) 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar”.

[5] Ersan Şen, “Tutuklama Kriterleri”, Yorumluyorum 10, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.73.

[6] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özlem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.468.

[7] Erdal Yerdelen, Yavuz Selim Değerli, “Ceza Muhakemesi Koruma Tedbirlerinde Ölçülülük”, Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, Cilt I, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, s.1345.

[8] CMK m.100/4: “Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”.

[9] http://www.bahcesehir.edu.tr/icerik/2266-turkiyede-tutukluluk-uygulamalari-ve-tutuklamada-savunmanin-rolu-arastirmasi

[10] CMK m.103/2: “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adli kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re’sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır”.

CMK m.104/1: “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir”.